『마르부르크 강령』에 대해 몇 가지

마르부르크 강령. 딱 기대한 만큼 실망스럽다. 역사적인 책을 소개하는 것과 그 책이 다시 유의미할 수 있도록 역사적 숨결을 불어넣는 것은 완전히 다른 일인데, 법률가로서의 정체성을 가진 사람들은 그런 일을 못 한다는 편견을 다시 확인.
— JeongtaeRoh (@JeongtaeRoh) November 17, 2012

특별예방에 초점을 맞추는 리스트의 입장은 보호감호/치료감호의 법철학적 정당화 기제가 되느로 그 자체가 논점이지, 어떤 지식이나 정보 차원에서 전달되고 말 것도 아님. 나보다 더 잘 아실 차병직 변호사는 그런데 왜 논점을 그냥 건너뛰나.
— JeongtaeRoh (@JeongtaeRoh) November 17, 2012

하물며 그것을 어떤 '도덕적 시선'으로 전달하는 상황이니.
— JeongtaeRoh (@JeongtaeRoh) November 17, 2012

이와 같이 트위터에 쓰자, 다음 답변이 돌아왔다.

@jeongtaeroh 그건 책 만든 사람 잘못 같습니다. 그렇긴 해도 정초하는 법과 규제하는 법이 같은 자리에 있다는 이야기 아니었나요. 편견하고 싸운 책입니다. 역자도 해제자도, 편집자도.
— 정홍수 (@solimyo) November 17, 2012

뭔가 취지가 잘못 전달되고 있다는 인상을 지울 수 없어서 첨언을 한다. 내 논점은 다음과 같다.

1. 리스트의 목적사상이 형법과 법철학에 대단히 큰 자취를 남긴 업적이라는 사실은 부인할 수 없고, 차병직이 해제에 쓴대로 그것은 오늘날에까지 영향을 미치고 있다.
2. 그러나 국내에서는 목적론적 입법론에 기반하여 사회보호법과 보호감호를 시행하게 되었고, 그것은 한국 법의 역사상 큰 치욕 중 하나로 기억된다.
3. 2의 맥락을 소개하지 않고 오직 1에만 치중하는 차병직의 해제는 (고종석 등 일부의 찬사와 달리) 비판적으로 독해되어야 할 필요가 있다.

형법이 특정한 법익을 보호하기 위해 존재해야 하며, 법익을 보호하지 않기 때문에 가령 동성애에 대한 차별법 등은 철폐되어야 한다는 논리 전개가 리스트의 법철학에서 도출된다. 하지만 동시에, 누군가가 법익을 침해할 경우, 그것도 '상습적'으로 침해할 경우, 리스트의 법철학이 지니는 '인간적' 풍모는 심각한 타격을 입는다.

리스트는 범죄자를 다음과 같이 세 부류로 나눈다.

1) 개선이 가능하고 개선을 필요로 하는 범죄자에 대해서는 개선.
2) 개선을 필요로 하지 않는 범죄자에 대해서는 위하.
3) 개선이 불가능한 범죄자에 대해서는 무해화. (98쪽)

그렇다면 '개선 불가능한 범죄자'는 어떻게 정의되고 또 어떤 대우를 받는가? 리스트는 요즘 유행하는 '사이코패스' 따위가 아니라, "걸인, 부랑자, 매춘부, 알코올중독자, 사기꾼, 뚜쟁이, 정신이나 육체가 퇴폐한 자" 등을 "모두 사회질서에 철저히 반하는 무리들이고, 그들 가운데 우두머리 집단이 바로 상습범들"(100쪽)로 바라본다. 그런데 범죄통계학이 발달하지 않았던 그 시절에도 알 수 있었던 것처럼, "누범자가 범죄자의 다수를 차지하고, 또 개선 불가능한 자가 누범자의 다수를 차지"(101쪽)하는 것은 어쩔 수 없는 사실이다.

상습범에 대한 리스트의 궁극적 해법은 다음과 같다.

개선 불가능한 자들로부터 사회를 보호해야 한다. 우리가 사형을 원하지 않고, 범죄자를 귀양 보낼 수도 없기 때문에 남은 방법은 평생 동안(또는 기간을 정하지 않고) 감금하는 것뿐이다. (104쪽. 굵은 글씨는 원문, 밑줄은 인용자)

우리는 사형을 '원하는' 사회에 살고 있다. 사형제가 언젠가는 폐지될 수 있겠지만, 리스트가 '개선이 불가능한 상습범'으로 몰아붙이던 이들의 자리에 '인간이 아닌 사이코패스'가 자리잡음으로써, 그들을 죽여서 사회를 보호해야 한다는 목소리가 점점 더 힘을 받고 있는 것이다. 범죄자로부터 사회를 '보호'해야 한다는 발상은, 물론 그 말을 하는 사람이나 그 주장을 이어받는 이들의 개별적인 도덕성으로 인해 중화될 수 있겠으나, 본질적으로 한계를 지니고 있다.

대한민국에서 벌어졌던 보호감호 사례를 하나만 들어보자. 절도 혐의로 구속된 지강현은 징역 10년에 보호감호 7년을 선고받았다. 당시의 사법기관들은 그를 "개선 불가능한 자들"의 일부로 보았고, 그로부터 사회를 '보호'하려 했기 때문이다. 물론 지강현의 생각은 그와 달랐다. 그는 외쳤다. "유전무죄! 무전유죄!"

한국 사회에 목적론적 법철학이 소개되지 않은 것이 아니고, 그것이 없거나 부족해서 문제가 생겼던 것도 아니다. 적어도 나는 그렇게 생각한다. 너무도 좋고 훌륭한 (법)철학들이 한꺼번에, 그 논쟁의 역사와는 무관하게 일종의 우상(idol)으로 수입되는 것이 문제이다.

더 최악인 것은 그 우상을 숭배하는 사제들이, 정작 '원문'을 번역해서 제공하지는 않고, 자신들이 유학 시절 떼어온 책을 찔끔찔끔 찢어서 논문만 쓰는 식으로 전반적인 지성계를 소외시키고 있었다는 것이다. 그리하여 논의는 더욱 추잡해진다. 사람들은 상대방에게 자신이 생각하는 칸트, 들뢰즈, 헤겔, 스피노자가 무엇인지 '보여주지'는 않고, 대신 '가르치려'고만 드는 것이다.

『마르부르크 강령』의 재출간은 바로 그 구태를 벗어났다는 점에서 긍정적인 사건이다. 목적론적 법철학의 정수라고 할 수 있는 텍스트를 있는 그대로 번역해 출간함으로써, 법학을 배우거나 법에 관심이 있는 독자들도 이제는 그 실체를 어느 정도는 직접적으로 파악할 수 있게 되었다.

하지만 그 지점에서 만족해도 되는 것일까? 차병직의 해제를 읽으며 새삼스러운 실망감을 느낀 것은, 내가 이 짧은 글에서 지적한 거의 모든 논의를 그가 알고 있을 것이라고 추정 가능함에도 불구하고, 한국적 맥락에서 목적사상이 어떤 식으로 오용되어왔는지, 그에 대한 한국과 독일 및 기타 대륙법계 국가에서의 지적 반발이 어떻게 이루어졌는지 등에 대한 정보를 전혀 제공하지 않았기 때문이다.

1882년의 리스트가 한국어로 출현한 것은 고무적인 현상이다. 하지만 누군가는 1882년의 리스트가 1988년의 지강현에게 도합 17년의 수감생활을 선고하게 된 그 맥락을 설명하고, 바로 그런 문제로 인해 리스트의 법철학조차 '문명화'되는 과정을 또 거쳐야 했다는 것을 말했어야 한다. 그런 고민과 배려 없이 학생과 대중들에게 그저 '쉽고', '재미있게', '고전'을 소개하려고 했다면, 그것이야말로 지적 태만의 증거일지 모른다고, 조심스럽게 지적하고 싶다.

프란츠 폰 리스트 지음, 차병직 옮김, 『마르부르크 강령』(서울: 강, 2012)

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덧붙임) 리스트의 법철학이 가지고 있는 역사적 한계를 해제에서 전적으로 지적하지 않는 것은 아니다.

리스트의 견해는 당시로서는 획기적인 면을 지니고 있었지만, 오늘의 관점에서 보면 위험한 면도 포함되어 있다. 교화의 필요성에 따라 형벌이나 보안처분이 지나치게 확장될 가능성이 있다. 무용한 인간은 사회에서 완전히 쫓아내야 한다는 단호한 생각도 그대로 수용하기 쉽지 않다. 역사적으로는 알게 모르게 나치 정권에 이용되기도 했다. (161쪽)

그러나 '단점'을 지적하는 것과, '역사적' 텍스트를 '역사적' 맥락 속에서 이해하려고 노력하는 것은 결코 같지 않다. 오히려 전자의 활동을 통해, 특정 시대의 어떤 텍스트가 탈역사화되고, 우상이 되는 경우를 적어도 나는 너무도 많이 봐왔다고 생각한다.

요컨대 이 글에서 내가 지적하고자 하는 바는, (이미 그러하다고 결정지어져 있는) '좋은' 글을 '쉽게' 설명하고자 하는 시도가, 과연 얼마나 타당할 수 있느냐 하는 것이다. 물론 그것은 한국 지성계의 오랜 관성이며, 그 관성에 거스르고자 하는 자는 '엘리트주의자'라고 비판당하고 매도되기 십상이다. 따라서 누군가 그것을 하지 않거나 못한다고 해서 '지적 태만'등의 용어를 쓰는 것은, 내 강퍅한 심성의 발로일 수도 있겠다.